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答会员问:挂靠情形下实际施工人是否可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款?

发布日间:2019-05-31   浏览次数:522

相关法律依据:

2019年1月3日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(法释〔2018〕20号)》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持”之规定,可以明确地知道“只有转包人或者违法分包人才能提起代位权诉讼,挂靠人是不能提起代位权诉讼的”。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第九条“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”及第十条“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的”更是规定了挂靠的定义及挂靠的情形。

司法观点:

裁判文书网上公布的最高院作出的(2017)最高法民申3613号民事裁定书中也认为“实际施工人可以发包人为被告起诉的规定,适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形”。

案例裁判:

裁判文书网上公布的最高院作出的(2017)最高法民终377号二审民事裁定书中更是直接的认为“在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理”。

综上,不管是从法律规定还是最高院的司法判例中都可以明确地看出,挂靠情形下实际施工人是不可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

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